ในช่วงหลายปีที่ผ่านมา ปัญหาการโยกย้ายถิ่นฐาน (migration) หรือปัญหาผู้ลี้ภัย (refugee) เป็นประเด็นท้าทายทั่วโลก เนื่องด้วยเหตุสงคราม ปัญหาการเมืองภายในแต่ละประเทศ การปราบปรามผู้เห็นต่างทางการเมือง และการละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างร้ายแรงในหลายประเทศ หลักการหนึ่งที่สำคัญในการคุ้มครองผู้ลี้ภัยหรือบุคคลที่หนีจากภยันตรายก็คือ หลักการ non-refoulement หรือหลักการห้ามผลักดันกลับ หลักการดังกล่าวนี้กลายมาเป็นที่สนใจเป็นอย่างมากในหมู่นักวิชาการ นักกฎหมาย และนักสิทธิมนุษยชนในประเทศไทยในช่วงเวลาที่ผ่านมา เนื่องจากไทยก็ได้ประสบปัญหาในการพิจารณาดำเนินการในส่วนที่เกี่ยวข้องกับหลักการห้ามผลักดันกลับในหลายกรณี
ข้อความคิดทั่วไป
หลักการ non-refoulement หรือหลักการห้ามผลักดันกลับ ปรากฏครั้งแรกในข้อ 33 (1) ของอนุสัญญาว่าด้วยสถานภาพผู้ลี้ภัย (1951 Convention Relating to the Status of Refugees) ซึ่งระบุว่า รัฐภาคีผู้ทำสัญญาจะไม่ขับไล่หรือส่งกลับ (ผลักดัน) ผู้ลี้ภัยไม่ว่าจะโดยลักษณะใด ๆ ไปยังชายแดนแห่งดินแดนซึ่ง ณ ที่นั้น ชีวิตหรืออิสรภาพของผู้ลี้ภัยอาจได้รับการคุกคามด้วยสาเหตุ ทางเชื้อชาติ ศาสนา สัญชาติ สมาชิกภาพ ในกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง ไม่ว่าทางสังคมหรือทางความคิดด้านการเมือง[1]
แม้ว่าไทยจะไม่ได้เป็นภาคีอนุสัญญาดังกล่าว หลักการนี้ยังปรากฏในอนุสัญญาต่อต้านการทรมาน และการปฏิบัติหรือการลงโทษอื่นที่โหดร้าย ไร้มนุษยธรรม หรือที่ย่ำยีศักดิ์ศรี (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment) ซึ่งไทยเป็นภาคี โดยข้อ 3 ของอนุสัญญาดังกล่าวระบุว่า รัฐภาคีต้องไม่ขับไล่ ส่งกลับ (ผลักดันกลับออกไป) หรือส่งบุคคลเป็นผู้ร้ายข้ามแดนไปยังอีกรัฐหนึ่ง เมื่อมีเหตุอันควรเชื่อได้ว่าบุคคลนั้นจะตกอยู่ภายใต้อันตรายที่จะถูกทรมาน[2]
แม้ว่าหลักกฎหมายดังกล่าวจะเป็นที่ถกเถียงกันว่าเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ (customary international law) หรือไม่ รัฐบาลไทยก็ได้ถือว่าหลักการ non-refoulement เป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศแล้ว[3] ซึ่งตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ รัฐทุกรัฐ หากไม่ใช่รัฐที่คัดค้านยืนกรานหลักการดังกล่าว จะต้องผูกพันตามกฎหมายจารีตประเพณีนั้น[4] ดังนั้น หลักการดังกล่าวจึงเป็นหลักการที่ไทยยอมรับและผูกพันไทยให้ต้องปฏิบัติตามทั้งฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร และฝ่ายตุลาการ ซึ่งไทยไม่สามารถอ้างกฎหมายภายในอื่นใด หรือการไม่มีอยู่ของกฎหมายภายในให้รัฐไม่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายระหว่างประเทศได้[5]
นอกจากนั้น หลักการดังกล่าวหากเป็นการห้ามผลักดันกลับตามอนุสัญญาต่อต้านการทรมานฯ อาจถือได้ว่ามีสถานะเป็นกฎเกณฑ์ทางกฎหมายบังคับเด็ดขาด (jus cogens) กล่าวคือมีลักษณะที่ไม่สามารถมีข้อยกเว้นได้ (non – derogable)[6] หากประเทศไทยไม่ปฏิบัติตามพันธกรณีดังกล่าว อาจก่อให้เกิดความรับผิดชอบของรัฐ (state responsibility) ในทางกฎหมายระหว่างประเทศได้[7]
แม้ว่าไทยจะไม่ได้ประกาศยอมรับอำนาจคณะกรรมการต่อต้านการทรมาน (Committee against Torture) และได้ตั้งข้อสงวนเรื่องการระงับข้อพิพาทตามอนุสัญญาฯ ไทยยังสามารถถูกตรวจสอบได้โดยกลไกระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชน อาทิ Universal Periodic Review (UPR) ภายใต้คณะมนตรีสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ (Human Rights Council)
ปัญหาการพิจารณาหลักการ non-refoulement
แม้ว่าไทยจะเป็นภาคีอนุสัญญาต่อต้านการทรมานฯ และยึดถือหลักการ Non-refoulement เป็นหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่ไทยต้องยึดถือก็ตาม แต่ที่ผ่านมา ไทยยังไม่มีการบัญญัติหลักกฎหมายดังกล่าวในระบบกฎหมายไทยอย่างชัดแจ้ง ซึ่งอาจก่อให้เกิดปัญหาบางประการ ได้แก่
1. ระบบกฎหมายภายในของไทยอาจไม่ยอมรับให้สามารถนำกฎหมายระหว่างประเทศมาปรับใช้ได้โดยตรง โดยที่ระบบกฎหมายภายในของไทยค่อนไปในทางทวินิยม (dualism) การนำกฎหมายระหว่างประเทศมาปรับใช้ โดยหลักแล้วจะต้องผ่านกระบวนการอนุวัติการ (implementation) ทางนิติบัญญัติเสียก่อนจึงจะมีผลในทางกฎหมาย กรณีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนนายฮาคีม อัล-อาไรบีบุคคลที่ได้สถานะผู้ลี้ภัยจากรัฐบาลออสเตรเลีย แต่เป็นที่ต้องการตัวจากทางการบาห์เรนให้ไทยส่งตัวกลับไปดำเนินคดีที่บาห์เรน จำเป็นที่จะต้องพิจารณาหลักการ non-refoulement ประกอบการพิจารณาส่งตัวบุคคลดังกล่าวเป็นผู้ร้ายข้ามแดนด้วย อย่างไรก็ดี โดยที่ในขณะนั้น (ปี 2561 – 2562) ยังไม่มีกฎหมายไทยที่ระบุการปรับใช้หลักการนี้ จึงไม่ได้มีการหยิบยกประเด็นดังกล่าวขึ้นประกอบการพิจารณาไม่ว่าจะเป็นฝ่ายบริหารหรือฝ่ายตุลาการ
2. หลักการ non-refoulement เป็นหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่มีลักษณะเป็นหลักการอย่างกว้าง หากไม่มีการบัญญัติกฎหมายเป็นลายลักษณ์อักษรในระบบกฎหมายภายในของไทยเพื่อความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะและเพื่อให้สามารถยึดเป็นหลักปฏิบัติที่ชัดเจน อาจก่อให้เกิดความสับสนวุ่นวายของเจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติงานได้ทั้ง สำนักงานตรวจคนเข้าเมือง สำนักงานตรวจแห่งชาติ และหน่วยงานอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้อง
3. นอกจากการไม่มีความแน่นอนในทางปฏิบัติแล้ว การไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ชัดเจนอาจนำไปสู่การไม่ปฏิบัติตามหลักการ non-refoulement โดยไม่มีบทลงโทษใด ๆ กับเจ้าหน้าที่ที่ฝ่าฝืนหลักการดังกล่าว อันอาจก่อให้เกิดการละเมิดพันธกรณีตามกฎหมายระหว่างประเทศหลายกรณี เช่น กรณีการส่งชาวอุยกูร์ที่หลบหนีเข้าไทยโดยผิดกฎหมายกลับไปยังประเทศจีนเมื่อเดือนกรกฎาคม 2558[8] กรณีเจือง ซุย เญิ๊ต (Truong Duy Nhat) นักคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและนักข่าวชาวเวียดนาม ซึ่งมาขอลี้ภัยที่กรุงเทพฯ แต่ก็มีข่าวว่าถูกควบคุมตัวกลับไปยังเวียดนามเมื่อปี 2562
หรือแม้กระทั่งล่าสุด เมื่อต้นเดือนกุมภาพันธ์ 2565 สมาชิกกลุ่ม Free Laos โดยเจ้าหน้าที่อ้างว่าบุคคลดังกล่าวมีความผิดตามกฎหมายคนเข้าเมือง และได้ปฏิบัติตามกฎหมายคนเข้าเมืองซึ่งให้อำนาจการผลักดันกลับบุคคลที่เข้าเมืองหรือพำนักในไทยโดยผิดกฎหมาย โดยมิได้คำนึงถึงระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการคัดกรองคนต่างด้าวที่เข้ามาในราชอาณาจักร และไม่สามารถเดินทางกลับประเทศอันเป็นภูมิลำเนาได้ พ.ศ. 2562 แต่อย่างใด
กรณีดังกล่าวเหล่านี้อาจส่งผลกระทบต่อภาพลักษณ์ของไทยในเวทีระหว่างประเทศได้
ข้อเสนอเกี่ยวกับหลักการ non-refoulement
ปัจจุบัน กฎหมายและระเบียบภายในของไทยที่มีความใกล้เคียงกับหลักการห้ามผลักดันกลับปรากฏใน “ระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการคัดกรองคนต่างด้าวที่เข้ามาในราชอาณาจักร และไม่สามารถเดินทางกลับประเทศอันเป็นภูมิลำเนาได้ พ.ศ. 2562” ซึ่งมีเนื้อหาเกี่ยวกับการคัดกรอง “ผู้ที่ได้รับความคุ้มครอง” ซึ่งหมายความถึง “คนต่างด้าวที่เข้ามาหรืออยู่ในราชอาณาจักร และไม่สามารถหรือไม่สมัครใจที่จะเดินทางกลับไปยังประเทศอันเป็นภูมิลำเนาของตน เนื่องจากมีเหตุอันควรเชื่อว่าจะได้รับอันตรายจากการถูกประหัตประหาร” โดยรับรองว่า หน่วยงานที่เกี่ยวข้องจะไม่ส่งตัวผู้ที่ได้รับความคุ้มครองนี้กลับไปยังประเทศอันเป็นภูมิลำเนา
อย่างไรก็ดี ระเบียบดังกล่าว ยังไม่รวมถึงการส่งตัวบุคคลที่ได้รับความคุ้มครองไปยังประเทศที่สามที่เขาอาจจะได้รับอันตรายด้วย ดังนั้น เพื่อให้เกิดความชัดเจนแน่นอนตามหลักการระหว่างประเทศ หน่วยงานที่เกี่ยวข้องอาจพิจารณาบัญญัติเพิ่มเติมแนวทางและข้อพิจารณาทางกฎหมายในการดำเนินการตามหลักการดังกล่าวโดยปรับใช้จากแนวทางที่ปรากฏตาม General Comment เลขที่ 4 (ปี ค.ศ. 2017) ของคณะกรรมการภายใต้อนุสัญญาต่อต้านการทรมานฯ ดังนี้
ตามข้อ 3 (2) ของอนุสัญญาต่อต้านการทรมานฯ ระบุว่า เจ้าพนักงานผู้มีอำนาจจะต้องคำนึงถึงรูปแบบที่ต่อเนื่องของการละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างร้ายแรง โดยซึ่งหน้า หรืออย่างกว้างขวาง (หากมี) ในรัฐที่จะส่งบุคคลนั้นไป[9] ทั้งนี้ การพิจารณาหลักการ non-refoulement จะต้องพิจารณาเป็นรายกรณี เป็นธรรม และอิสระ[10] โดยมาตรฐานการพิสูจน์ (standard of proof) ของหลักการนี้ภายใต้อนุสัญญาต่อต้านการทรมานฯ คือ จะต้องมีเหตุอันควร (substantial grounds) ที่เชื่อได้ว่าบุคคลนั้นจะตกอยู่ภายใต้อันตรายที่จะถูกทรมาน
ในเรื่องนี้ คณะกรรมการต่อต้านการทรมานฯ ยังได้อธิบายความหมายของเหตุอันควรไว้ว่า เหตุอันควรมีขึ้นต่อเมื่อความเสี่ยงในการถูกทรมานคาดหมายได้ ส่วนตัว ปรากฏให้เห็น และเป็นจริง[11] โดยจะต้องนำปัจจัยทุกอย่างที่เกี่ยวข้องมาพิจารณา ซึ่งประกอบด้วยหลักเกณฑ์ 2 ประการคือ
1. แบบแผนและประวัติการละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างร้ายแรงของรัฐนั้น ซึ่งเป็นองค์ประกอบที่เป็นภววิสัย (objectivity) และ (2) บุคคลนั้นมีความเสี่ยงที่จะตกอยู่ในภยันตรายที่จะถูกทรมาน[12] ซึ่งที่เป็นเหตุส่วนบุคคลโดยพิจารณาจากคำให้การ (statements) ของผู้ร้องขอสถานะผู้ลี้ภัยเป็นสำคัญ ทั้งนี้ ความเสี่ยงที่จะถูกทรมานจะต้องได้รับการประเมินบนพื้นฐานที่มากกว่าทฤษฎีและความสงสัย แต่ไม่ถึงขั้นที่จะต้องมีความเป็นไปได้สูง และจะต้องเป็นเรื่องส่วนตัวที่ปรากฏให้เห็น[13]
2. จัดให้มีหน่วยงานผู้รับผิดชอบโดยตรงในการพิจารณาการดำเนินการตามหลักการดังกล่าว ไม่ว่าจะเป็นหนึ่งหน่วยงานหรือหลายหน่วยงานพิจารณาร่วมกันก็ได้ โดยอาจมอบหมายหน่วยงานใดหน่วยงานหนึ่งเป็นหลัก เช่น สำนักงานตรวจคนเข้าเมือง เนื่องจากเป็นผู้รับผิดชอบโดยตรงต่อเรื่องการเข้าเมืองและมีอำนาจการส่งบุคคลที่มีลักษณะต้องห้ามในการเข้าเมืองตามพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 ออกนอกประเทศไทย ซึ่งกรณีนี้ สำนักงานตรวจคนเข้าเมืองอาจดำเนินการร่วมกับสำนักงานตำรวจแห่งชาติ และกระทรวงการต่างประเทศ ในการดำเนินการตามกฎหมายรวมทั้งการพิจารณาเรื่องพันธกรณีระหว่างประเทศและความสัมพันธ์ระหว่างประเทศประกอบด้วย
3. ปรับปรุงกฎหมายภายในอื่นๆ ที่เกี่ยวข้อง เพื่อให้การดำเนินการต่างๆ ในแต่ละเรื่องสอดคล้องกับพันธกรณีระหว่างประเทศดังกล่าว และไม่เกิดความลักลั่นในระบบกฎหมายไทย อาทิ การปรับปรุงแก้ไขพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 เพื่อเพิ่มเติมในส่วนข้อพิจารณาการส่งผู้ร้ายข้ามแดนให้พิจารณาประเด็นเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนโดยเฉพาะเรื่องหลักการห้ามผลักดันกลับด้วย
สรุป
หลักการ non-refoulement หรือหลักการห้ามผลักดันกลับเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่ไทยต้องยึดถือปฏิบัติ เพื่อมิให้ถูกกล่าวหาว่ามีการดำเนินการที่ละเมิดพันธกรณีตามกฎหมายระหว่างประเทศ แม้ว่าหลักการดังกล่าวจะเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศอยู่แล้วในการปฏิบัติตามหลักการดังกล่าวภายใต้ระบบกฎหมายไทย มีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องบัญญัติหลักการดังกล่าวภายใต้กฎหมายไทยเพื่อความชัดเจนแน่นอนในทางปฏิบัติ และเป็นแนวทางให้กับเจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติงานที่เกี่ยวข้องให้สามารถดำเนินการได้อย่างถูกต้องเพื่อป้องกันไม่ให้เกิดการละเมิดพันธกรณีระหว่างประเทศ
เชิงอรรถ
[1] UN High Commissioner for Refugees (UNHCR), The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, September 2011, art. 33 (1) “No Contracting State shall expel or return (“refouler”) a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion.”, available at https://www.unhcr.or.th/sites/default/files/Refugee%20Convention%201951%20(Thai).pdf
[2] UN General Assembly, Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 10 December 1984, United Nations, Treaty Series, vol. 1465, p. 85, art. 3 (1) “No State party shall expel, return (refouler) or extradite a person to another State where there are substantial grounds for believing that the person would be in danger of being subjected to torture แปลโดย กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ
[3] หนังสือกระทรวงยุติธรรม ด่วนที่สุด ที่ ยธ ๐๔๐๕/๔๔๗๙ ลงวันที่ ๑๓ กันยายน ๒๕๖๑
[4] Report of the Working Group on the Universal Periodic Review Thailand Addendum Views on conclusions and/or recommendations, voluntary commitments and replies presented by the State under review
[5] Vienna Convention on the Law of Treaties, 23 May 1969, art. 27
[6] UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-Refoulement Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, accessed by https://www.unhcr.org/4d9486929.pdf
[7] United Nations International Law Commission, Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, art.3, art.32.
[8] Reuters, Thailand sends nearly 100 Uighur migrants back to China, https://www.reuters.com/article/us-thailand-uighurs-china-idUSKCN0PJ0E120150709
[9] Supra note 3, art. 3(2)
[10] UN Committee Against Torture (CAT), General Comment No. 4 (2017) on the implementation of article 3 of the Convention in the context of article 22, 9 February 2018, para 13.
[11] Ibid, para 38, “The Committee’s practice has been to determine that “substantial grounds” exist whenever the risk of torture is “foreseeable, personal, present and real”.
[12] G.R.B. v Sweden, CAT/C/20/D/83/1997, UN Committee Against Torture (CAT), 19 June 1998
[13] Mostafa Dadar v. Canada, CAT/C/35/D/258/2004, UN Committee Against Torture (CAT), 5 December 2005, “[T]he risk of torture must be assessed on grounds that go beyond mere theory or suspicion. The risk need not be highly probable, but it must be personal and present.”
