« Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution.
Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures. »
Article 28, Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 24 juin 1793
“ประชาชนมีสิทธิทบทวน ปฏิรูป แก้ไขรัฐธรรมนูญของเขาได้เสมอ
คนรุ่นหนึ่งไม่อาจบังคับให้คนรุ่นอนาคตต้องอยู่กับกฎหมายของพวกเขา”
มาตรา ๒๘ คำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ๒๔ มิถุนายน ๑๗๙๓
ประเด็นเรื่องการก่อตั้งรัฐธรรมนูญเกิดจากอำนาจชนิดใด การแก้ไขรัฐธรรมนูญเกิดจากอำนาจชนิดใด และมีข้อจำกัดหรือไม่ ตลอดจนประเด็นเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant originaire) อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant dérivé ; pouvoir de révision) และอำนาจที่รับมาจากรัฐธรรมนูญ (pouvoir constitué) ที่ได้อรรถาธิบายมาโดยตลอดในหนังสือเล่มนี้ กล่าวให้ถึงที่สุดแล้ว ประเด็นเหล่านี้ได้สะท้อนให้เห็นถึงความขัดแย้งพื้นฐานของคู่ขัดแย้ง ดังต่อไปนี้
“อำนาจของประชาชน” กับ “ระบบกฎหมายที่จำกัดอำนาจ” ฝ่ายหนึ่ง เชื่อว่า ประชาชนเป็นผู้ทรงอำนาจสูงสุด การแสดงออกซึ่งเจตจำนงของประชาชนจึงเป็นความชอบธรรมทางประชาธิปไตย อีกฝ่ายหนึ่ง เชื่อว่า ระบบกฎหมายก่อตั้งประชาชนและจำกัดอำนาจประชาชนได้
“ประชาธิปไตย” กับ “รัฐธรรมนูญนิยม” ฝ่ายหนึ่ง เชื่อว่า ประชาชนเป็นฐานความชอบธรรมของการใช้อำนาจ เมื่อประชาชนตัดสินใจแล้ว ย่อมไม่มีองค์กรของรัฐอื่นใดขัดขวางได้ อีกฝ่ายหนึ่ง เชื่อว่า การใช้อำนาจต้องถูกจำกัดไว้โดยรัฐธรรมนูญเสมอ
“ประชาชน” กับ “ศาล” ฝ่ายหนึ่ง เชื่อว่า การใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนย่อมสูงสุดเด็ดขาด องค์กรของรัฐอื่นใดไม่อาจขัดขวางได้ อีกฝ่ายหนึ่ง เชื่อว่า ศาลมีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และพิทักษ์รัฐธรรมนูญ เจตจำนงของประชาชน จะเป็นเจตจำนงที่แท้จริงได้ต้องชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
“ความเป็นการเมือง” กับ “ความเป็นกฎหมาย” ฝ่ายหนึ่ง เชื่อว่า การใช้อำนาจในแดนทางการเมือง การต่อสู้แย่งชิงกันในทางการเมือง การแสวงหาความชอบธรรมในทางการเมือง และความเป็นการเมืองย่อมไม่มีข้อจำกัดหรือกฎเกณฑ์ทางกฎหมายใดเป็นมาตรวัด อีกฝ่ายหนึ่ง เชื่อว่า การใช้อำนาจมหาชนหรืออำนาจรัฐต้องถูกจำกัดโดยกฎหมาย เรื่องในทางกฎหมาย จะต้องมีกฎเกณฑ์บังคับตีกรอบเอาไว้ มีการวินิจฉัยชี้ถูกหรือผิดในทางกฎหมาย หากการกระทำใดที่ขัดหรือแย้งกับกฎเกณฑ์นั้น ก็ต้องสิ้นผลไป
“ไร้ข้อจำกัด” กับ “ข้อจำกัด” ฝ่ายหนึ่ง เชื่อว่า การแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญสามารถทำได้เสมอและปราศจากข้อจำกัด ต่อให้สร้างข้อจำกัดขึ้นมา หากสถานการณ์ถึงพร้อมสุกงอมเพียงพอ ข้อจำกัดเหล่านั้นก็มิอาจต้านทานได้ อีกฝ่ายหนึ่ง เชื่อว่า การแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญต้องอยู่ภายใต้ข้อจำกัดเสมอ
“ศักยภาพของมนุษย์ในการไปสู่สิ่งใหม่” กับ “การดำรงอยู่ภายใต้ระบบที่เป็นอยู่” ฝ่ายหนึ่ง เชื่อว่ามนุษย์มีแรงปรารถนาไปสู่สิ่งที่ดีกว่า มีศักยภาพในการสร้างสรรค์สิ่งใหม่ และไม่ยอมจำนนกับสิ่งที่เป็นอยู่ อีกฝายหนึ่ง เชื่อว่า ระบบที่ก่อตั้งขึ้นมีความชอบธรรม การแก้ไขเปลี่ยนแปลงสามารถกระทำได้ภายใต้ระบบที่เป็นอยู่ การล้มระบบทั้งหมดแล้วตั้งระบบใหม่นำมาซึ่งความสับสนอลหม่าน
“ปฏิวัติ” กับ “ปฏิรูป” ฝ่ายหนึ่ง เชื่อในการเปลี่ยนแปลงอย่างถึงราก โดยไม่ติดกับกรงขังที่มาในรูปของรัฐธรรมนูญ กฎเกณฑ์ ธรรมเนียมประเพณี ความชอบธรรมแบบโบราณ ค่านิยม การปฏิวัติ คือ การสรรสร้างสิ่งใหม่โดยไม่ยึดติดกับสิ่งเก่าหรือสิ่งที่เป็นอยู่ การปฏิวัติชอบธรรมโดยตัวของมันเอง เพราะ มันคือกระบวนการที่พาไปสู่สิ่งใหม่ที่ดีกว่า อีกฝ่ายหนึ่ง เชื่อว่า ระบบที่ก่อตั้งขึ้นและดำรงอยู่นั้นมีศักยภาพในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงตนเองได้เสมอโดยไม่จำเป็นต้องล้มระบบทิ้งทั้งหมด
วิชากฎหมายรัฐธรรมนูญพยายามทำให้ความขัดแย้งของคู่ขัดแย้งดังกล่าวสามารถอยู่อาศัยด้วยกันได้ในรูปของความสัมพันธ์ระหว่างอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมหรืออำนาจปฐมสถาปนา (pouvoir constituant originaire) อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญลำดับรองหรืออำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant dérivé ; pouvoir de révision) และอำนาจที่รับมาจากรัฐธรรมนูญ (pouvoir constitué) โดยจัดลำดับชั้นของอำนาจในแต่ละระดับไว้ อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมหรืออำนาจปฐมสถาปนา เป็นอำนาจที่ใช้ก่อตั้งรัฐธรรมนูญ โดยรัฐธรรมนูญได้กำหนดให้มีองค์กรต่างๆขึ้นซึ่งใช้อำนาจที่รับมาจากรัฐธรรมนูญ และมีอำนาจจำกัดตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด ในขณะเดียวกัน รัฐธรรมนูญก็กำหนดวิธีการแก้ไขรัฐธรรมนูญเอาไว้ ซึ่งการแก้ไขรัฐธรรมนูญเป็นการใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญลำดับรอง จึงต้องดำเนินการตามวิธีการที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ
อย่างไรก็ตาม การจัดลำดับชั้นของอำนาจทั้งสามชนิดนี้ ก็ไม่อาจจัดการปัญหาความขัดแย้งระหว่างอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญกับอำนาจชนิดอื่นๆได้อยู่ดี รัฐธรรมนูญที่ถูกก่อตั้งขึ้นแล้วอาจถูกแก้ไขเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกโดยไม่เป็นไปตามวิธีการและเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญกำหนดได้หรือไม่ เช่น การแก้ไขรัฐธรรมนูญกระทบกับเรื่องที่รัฐธรรมนูญไม่อนุญาตให้แก้ไขได้ หรือการแก้ไขรัฐธรรมนูญโดยวิธีการที่ไม่เป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด หรือการยกเลิกรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ เป็นต้น แม้จะแก้ไขปัญหาดังกล่าวนี้ด้วยการเปิดทางให้การเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญขนานใหญ่หรือทั้งฉบับสามารถทำได้ โดยกำหนดวิธีการไว้ในรัฐธรรมนูญเลย ก็ยังคงเกิดปัญหาตามมาอีกว่า หากดำเนินการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับโดยไม่เคารพวิธีการที่กำหนดไว้ จะสามารถทำได้หรือไม่
หากประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญต้องการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญ แต่องค์กรของรัฐทั้งหลายไม่ยินยอมดำเนินการให้ โดยนิ่งเฉยไม่สนองตอบต่อความต้องการของประชาชน หรือองค์กรของรัฐทั้งหลายเข้าขัดขวาง โดยอ้างว่ารัฐธรรมนูญไม่อนุญาตให้กระทำได้ เช่นนี้แล้ว ประชาชนจะทำเช่นไร
ประเด็นปัญหาเหล่านี้ คือ สภาวะ “กลืนไม่เข้าคายไม่ออก” (dilemma) ของวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ หากไม่ยอมให้ประชาชนได้เปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญอย่างถึงราก อีกนัยหนึ่ง ไม่ยินยอมให้อำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญปรากฏกายขึ้น ก็กลายเป็นว่า หลักที่ว่า “ประชาชนเป็นผู้ทรงอำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญ” เป็นได้เพียงคำโฆษณาชวนเชื่อปลุกระดมหรือใช้อ้างความชอบธรรมเท่านั้น เพราะเมื่อรัฐธรรมนูญถูกก่อตั้งขึ้น ประชาชนก็หมดฤทธิ์เดชที่จะแสดงศักยภาพของตนในการทำลายระบบรัฐธรรมนูญเดิมและก่อตั้งระบบรัฐธรรมนูญใหม่ ประชาชนง่อยเปลี้ยเสียขาและจำต้องทนทุกข์อยู่กับระบบรัฐธรรมนูญที่ตนไม่ต้องการต่อไป การเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญตกอยู่ในกำมือขององค์กรของรัฐทั้งหลาย จนกลายเป็นว่าองค์กรที่มีอำนาจที่รับมาจากรัฐธรรมนูญ (pouvoir constitué) ได้แย่งชิงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant) ไปจากประชาชน ในทางกลับกัน หากยินยอมให้ประชาชนเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้เสมอ โดยไม่มีข้อจำกัดหรือขอบเขตใดๆ อีกนัยหนึ่ง คือ ยินยอมให้กลับไปสู่อำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญได้ เช่นนี้ รัฐธรรมนูญที่ก่อตั้งขึ้นก็ไม่มีเสถียรภาพและอาจถูกล้มได้ทุกเมื่อ ชีวิตทางการเมืองของรัฐจะวนเวียนอยู่กับการล้มระบอบการเมืองแล้วตั้งใหม่ จนรัฐนั้นไม่อาจดำรงอยู่ได้อย่างสันติและมีประสิทธิภาพ นอกจากนี้ ยังสุ่มเสี่ยงที่จะเกิดกรณี “ผู้เผด็จการ” ฉวยโอกาสอ้าง “ประชาชน” มาล้มระบบรัฐธรรมนูญที่เป็นอยู่ก็ได้
บทสรุปนี้พยายามค้นหาหนทางกลับไปสู่อำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญ ด้วยการข้ามพ้นไปจากสภาวะอิหลักอิเหลื่อเช่นนี้ และทำให้อำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญกลับมาปรากฏขึ้นอีกครั้งอย่างสะท้อนเจตจำนงของประชาชนอย่างแท้จริงโดยไม่จำเป็นต้องใช้วิธีการรุนแรง
ประชาชน คือ อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ
ในยุคปัจจุบันที่ผ่านกระบวนการแยกรัฐออกจากศาสนา (secularization) และผ่านกระบวนการทำให้มีเหตุมีผล (rationalization) เกิดเป็นรัฐสมัยใหม่ที่ฐานความชอบธรรมในการเมืองการปกครองต้องมาจากประชาชน ไม่มีความคิดแบบศาสนาหรือกษัตริย์เป็นกรอบเพดาน มนุษย์เป็นองค์ประธานและมีอัตตาณัติ (autonomy) ไม่ใช่ขึ้นกับสิ่งอื่นใด (heteronomy) อำนาจมาจากภายในหรือสภาวะในโลกมนุษย์ (immanent) ไม่ใช่มาจากภายนอกหรือสภาวะเหนือโลกมนุษย์ (transcendent) เช่นนี้แล้ว อำนาจในการก่อตั้งระบอบการเมือง หรืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant) จึงไม่มีวันเป็นของพระเจ้าหรือกษัตริย์ได้อีกต่อไป แต่อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญต้องเป็นของประชาชนเท่านั้น มีแต่เพียงประชาชนเท่านั้นที่เป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ พระเจ้าเป็นเพียงภาพนามธรรมบางอย่างซึ่งอยู่พ้นไปจากความเป็นจริง พระเจ้ามีได้เพียงเพื่อใช้กล่าวอ้างสิ่งที่เป็นนามธรรมบางอย่างดังเช่นกฎธรรมชาติ เป็นนามธรรมที่ไม่มีใครเป็นเจ้าของ และใครก็เข้าถึงได้ พระเจ้าจึงไม่มีอำนาจในการบงการชีวิตมนุษย์ ไม่มีอำนาจในการกำหนดกฎเกณฑ์บังคับกับมนุษย์ ในขณะที่กษัตริย์นั้น หากจะยังคงมีอยู่ต่อไป ก็มีสถานะเป็นเพียงองค์กรที่ประชาชนอนุญาตให้มีอยู่และก่อตั้งขึ้นให้ กษัตริย์จึงเป็นได้แค่เพียงองค์กรที่มีอำนาจอันรับมาจากรัฐธรรมนูญ (pouvoir constitué) กษัตริย์ไม่มีอำนาจใดๆเว้นแต่รัฐธรรมนูญซึ่งประชาชนก่อตั้งขึ้นนั้นกำหนดให้มี ประชาชนเป็นผู้อนุญาตให้มีกษัตริย์ ไม่ใช่กษัตริย์เป็นนายเหนือหัวของประชาชน
พระเจ้ากับกษัตริย์จึงไม่ใช่ “ผู้สร้าง” (creator) แต่เป็นเพียงผู้ถูกสร้างขึ้น (created) พระเจ้าและกษัตริย์จึงไม่ใช่หน่วยทางการเมืองที่อยู่เหนือกาลเวลา ไม่ได้ดำรงอยู่ตลอดกาล แต่มันถูกทำลายลงไป และสังคมการเมืองบางแห่งอาจยอมรับให้กลับมาได้ใหม่ในฐานะเป็นเพียงองค์กรที่ถูกสร้างขึ้นให้อยู่ในกรอบ
เมื่อประชาชนเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ประชาชนย่อมสามารถตัดสินใจก่อตั้งระบอบการเมืองโดยกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญได้ตามแต่ที่ตนเองปรารถนา ไม่มีกฎเกณฑ์ใดที่จะขัดขวางการแสดงออกซึ่งเจตจำนงนี้ของประชาชนได้ กฎเกณฑ์แบบศาสนาและกฎเกณฑ์แบบกษัตริย์ ไม่ว่าจะอยู่ในรูปแบบลายลักษณ์อักษร หรืออยู่ในรูปแบบของจารีตประเพณีโบราณ ไม่ว่าจะดำรงอยู่จริง หรือไม่ว่าจะถูกอุปโลกน์สร้างขึ้นเพื่อหลอกลวงคน ทั้งหลายเหล่านี้ไม่อาจขวางกั้นการตัดสินใจของประชาชนในการก่อตั้งระบอบการเมืองได้ ต่อให้มี “รัฐธรรมนูญ” ใช้บังคับอยู่ และรัฐธรรมนูญกำหนดกฎเกณฑ์ในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญเอาไว้ กฎเกณฑ์ดังกล่าวก็ไม่อาจใช้กับกรณีที่ประชาชนใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ เพราะ นี่ไม่ใช่การแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญตามกรอบของรัฐธรรมนูญที่เป็นอยู่ แต่เป็นการยกเลิกและออกจากรัฐธรรมนูญที่เป็นอยู่ และมุ่งหน้าไปสู่รัฐธรรมนูญใหม่
การแสดงออกซึ่งเจตจำนงของประชาชนในการสถาปนารัฐธรรมนูญ
เมื่อ “ประชาชน” เท่านั้นที่เป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ และประชาชนมีอิสระและอัตตาณัติในการตัดสินใจเลือกรูปแบบการปกครองตามที่ตนปรารถนา ปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อไป คือ “ประชาชน” คือใคร? และจะแสดงออกได้อย่างไร? ประชาชนจำนวนมากมายมหาศาลจะถูกหลอมรวมให้เป็นหนึ่งเดียวเพื่อแสดงเจตจำนงออกมาปรากฏให้เห็นในรูปของรัฐธรรมนูญได้อย่างไร? ประชาชนจำนวนมากมายมหาศาลจะสามารถแสดงเจตจำนงล้มรัฐธรรมนูญที่ดำรงอยู่และก่อตั้งรัฐธรรมนูญใหม่แทนที่ได้อย่างไร?
เราอาจเริ่มต้นจากการย้อนกลับไปวิเคราะห์ศัพทมูลวิทยา คำว่า “pouvoir constituant” ในภาษาฝรั่งเศส หรือ “constituent power” ในภาษาอังกฤษ ประกอบด้วยคำสองคำ ได้แก่ “pouvoir” หรือ “power” ที่แปลว่า “อำนาจ” และ คำกริยา “constituer” หรือ “constitute” ที่แปลว่า “ก่อตั้ง” โดยผันรูปคำกริยานี้ให้กลายเป็นคำขยายให้แก่คำนาม จึงกลายเป็น “constituant” หรือ “constituent” เพื่อให้หมายความว่า อำนาจชนิดนี้เป็นอำนาจที่ก่อตั้งสิ่งอื่นๆขึ้นมา การวิเคราะห์ที่มาของคำศัพท์ตามวิธีศัพทมูลวิทยาของคำว่า “pouvoir constituant” หรือ “constituent power” จึงต้องเริ่มต้นจากคำว่า “constituer” หรือ “constitute” เสียก่อน
คำกริยา “constituer” ในภาษาฝรั่งเศส หรือ “to constitute” ในภาษาอังกฤษ มาจากคำในภาษาละติน constitūere ซึ่งเป็นคำที่ผสมกันระหว่างคำอุปสรรค (prefix) con- และคำกริยา stitūere คำอุปสรรค (prefix) con- นี้มีหลายความหมาย ที่ใช้กันบ่อยและสำคัญที่สุด คือ การใช้ในความหมายว่า “ด้วยกันกับ” (with) หรือ “ไปด้วยกัน” (together) ส่วนคำกริยา stitūere มีรากศัพท์มาจาก stătūo ซึ่งหมายความว่า “ทำให้ยืนขึ้น” “ตั้ง” “ก่อสร้าง” “สถาปนา” “สร้างสรรค์” ดังนั้น คำว่า “constitūere” จึงหมายถึง การก่อตั้งด้วยกัน ร่วมกันสร้าง หรือสถาปนา ดังนั้น หากใครต้องการ “ก่อตั้ง” (institute) รัฐธรรมนูญ เขาก็ต้อง “ก่อตั้งร่วม” (co-institute —> constitute) กับผู้อื่น รัฐธรรมนูญจึงเป็นผลผลิตจากการก่อตั้งร่วมกันของคนทั้งหลาย[1]
การวิเคราะห์ศัพทมูลวิทยาของคำว่า “pouvoir constituant” แสดงให้เห็นนัยของการก่อตั้งสถาปนาร่วมกันของคนในสังคมทั้งหมด ดังนั้น “ประชาชน” ผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ จะแสดงออกซึ่งเจตจำนงของตนในการสถาปนารัฐธรรมนูญได้ ก็ต้องอาศัยกระบวนการสถาปนารัฐธรรมนูญที่รวมคนทั้งหลายเข้ามาทั้งหมด อีกนัยหนึ่ง อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนสัมพันธ์กับความชอบธรรมทางประชาธิปไตยนั่นเอง
ความเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนเชื่อมโยงกับความชอบธรรมทางประชาธิปไตย ซึ่งแสดงออกให้เห็นได้จากประชาชนเป็นผู้มีอำนาจในการก่อตั้ง เปลี่ยนแปลง และยกเลิกรัฐธรรมนูญ ดังนั้น “ประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” จะบังเกิดได้จริงก็ต่อเมื่อบรรลุเงื่อนไขสองประการ ได้แก่ (๑.) การก่อตั้งรัฐธรรมนูญต้องเชื่อมโยงกับประชาชน (๒.) เมื่อก่อตั้งรัฐธรรมนูญแล้ว ประชาชนก็ยังคงมีสิทธิเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกรัฐธรรมนูญได้เสมอ[2]
ในเงื่อนไขประการแรกนั้น ประชาชนเข้าไปมีส่วนร่วมในการก่อตั้งรัฐธรรมนูญในทุกขั้นตอน ตั้งแต่การเลือกสภาร่างรัฐธรรมนูญ การแสดงความคิดเห็นต่อร่างรัฐธรรมนูญ การนำเสนอสิ่งที่ตนต้องการให้มีในรัฐธรรมนูญ การเสนอร่างรัฐธรรมนูญตามที่ตนเองต้องการ ตลอดจนการออกเสียงประชามติให้ความเห็นชอบรัฐธรรมนูญ ยิ่งประชาชนมีส่วนร่วมในการก่อตั้งรัฐธรรมนูญมากเท่าไร ความชอบธรรมทางประชาธิปไตยของรัฐธรรมนูญก็มีมากเท่านั้น และช่วยยืนยันได้ว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของประชาชนอย่างแท้จริง
การก่อตั้งรัฐธรรมนูญโดยประชาชนจะสำเร็จได้ต้องตั้งอยู่บนหลักการเปิดพื้นที่ทางประชาธิปไตย (democratic openness) กล่าวคือ ไม่ใช่เพียงประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมจัดทำรัฐธรรมนูญให้แล้วเสร็จไปเท่านั้น แต่การมีส่วนร่วมต้องอยู่ภายใต้บรรยากาศเปิดกว้าง มีเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นได้อย่างไม่มีกรอบเพดาน ทุกคนต่างมีสิทธิในการแลกเปลี่ยนถกเถียงกันอย่างอิสระ ด้วยพื้นที่เปิดกว้างทางประชาธิปไตยแบบถึงขีดสุดเช่นนี้ ทำให้ได้คำตอบหรือมติที่ผ่านการถกเถียง ตั้งอยู่บนเหตุและผล และยอมรับกันได้ ส่งผลให้รัฐธรรมนูญมีเนื้อหาเป็นประชาธิปไตยตามไปด้วย
ในเงื่อนไขประการที่สอง เมื่อประชาชนก่อตั้งรัฐธรรมนูญแล้ว ประชาชนก็ยังไม่สูญสลายไปไหน ประชาชนไม่ได้กลายเป็นเพียงหน่วยที่ “เชื่องๆ” แล้วปล่อยให้ชะตากรรมชีวิตรัฐธรรมนูญตกไปอยู่ในอุ้งมือขององค์กรของรัฐต่างๆ อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญยังคงดำรงอยู่อย่างถาวรและเป็นของประชาชนตลอดกาล ดังนั้น ประชาชนจึงมีสิทธิในการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญเสมอ
ในกรณีที่องค์กรผู้ทรงอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญได้ดำเนินการแก้ไขรัฐธรรมนูญไปแล้ว ปรากฏว่าถูกศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นกระทบกับเรื่องที่ห้ามแก้ไข ทำให้กฎหมายแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นไม่ชอบและสิ้นผลไป องค์กรผู้ทรงอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญจึง “เรียกหา” ประชาชนผ่านการออกเสียงประชามติต่อการแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นเพื่อสร้างความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในการเผชิญหน้ากับศาลรัฐธรรมนูญ กรณีเช่นนี้ เรียกว่า “การใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” หรือ “exercise of constituent power”
ในกรณีที่การแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญมาจากความต้องการของประชาชน แต่องค์กรผู้ทรงอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญกลับไม่สนองตอบต่อความต้องการนั้น ประชาชนจำเป็นต้องแสดงพลังด้วยการชุมนุมเรียกร้อง รณรงค์กดดัน และกดดันให้ได้ออกเสียงประชามติเพื่อใช้เป็นวิธีในการแสดงออกซึ่งความต้องการของประชาชนในการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญ กรณีเช่นนี้ เรียกว่า “การกระตุ้นฟื้นอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” หรือ “activation of constituent power”
ไม่ว่าประชาชนเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญโดยวิธีการแบบ execution หรือวิธีการแบบ activation ก็ตาม ประชาชนจะสามารถแสดงออกถึงความต้องการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้ก็ต่อเมื่ออยู่ภายใต้สังคมแบบประชาธิปไตย มีหลักประกันในเรื่องเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น เสรีภาพในการชุมนุม สิทธิในการออกเสียงลงคะแนนอย่างทั่วไป หากปราศจากซึ่งสิทธิและเสรีภาพเหล่านี้ ประชาชนย่อมไม่อาจแสดงเจตจำนงในการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้เลย
อาจสงสัยกันว่า ในกรณีที่ประชาชนใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเพื่อตัดสินใจก่อตั้งรัฐธรรมนูญและระบอบการเมืองแบบเผด็จการหรือกลับไปสู่สมบูรณาญาสิทธิราชย์ เช่นนี้แล้ว เราจะทำเช่นไรได้ เราต้องยอมรับและทนอยู่กับระบอบเผด็จการหรือระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ซึ่งประชาชนเป็นผู้ก่อตั้งอย่างนั้นหรือ? เป็นไปได้หรือไม่ที่ประชาชนจะตัดสินใจยินยอมมอบสิทธิและเสรีภาพของตนให้แก่ผู้เผด็จการ? ประชาชนสามารถตัดสินใจเพิกถอนทำลายสิทธิของตนเองได้หรือไม่?
ประเด็นปัญหาเหล่านี้ ไม่มีทางเกิดขึ้นได้เลย เพราะ เมื่ออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของประชาชน ประชาชนเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแล้ว ย่อมไม่มีวันที่ประชาชนจะใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเพื่อก่อตั้งรัฐธรรมนูญอันมีลักษณะเผด็จการและส่งผลให้ทำลายประชาชน ตัดทอนหรือยกเลิกศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และสิทธิขั้นพื้นฐานได้ หาก “ประชาชน” ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเพื่อก่อตั้งรัฐธรรมนูญเผด็จการหรือลิดรอนอำนาจและสิทธิของตนเอง ก็ให้สงสัยได้เลยว่า องค์กรผู้จัดทำรัฐธรรมนูญแอบอ้าง “ประชาชน” เพื่อสร้างความชอบธรรมให้แก่รัฐธรรมนูญตนเอง กระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญไม่เป็นอิสระ ไม่เป็นธรรม ไม่ได้มาตรฐานเพียงพอ และ “ประชาชน” ถูกขโมยไปโดยองค์กรผู้ทรงอำนาจในทางความเป็นจริง
ความสัมพันธ์ระหว่างความชอบธรรมทางประชาธิปไตยกับอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เรียกร้องว่า ประชาชนสามารถริเริ่มให้ทำลายระบบรัฐธรรมนูญเพื่อก่อตั้งระบบรัฐธรรมนูญใหม่ได้ ประชาชนเป็นผู้เลือกสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ ประชาชนมีสิทธิเสนอร่างรัฐธรรมนูญและความเห็นต่างๆเกี่ยวกับการจัดทำรัฐธรรมนูญ และประชาชนออกเสียงประชามติให้ความเห็นชอบรัฐธรรมนูญใหม่ในขั้นตอนสุดท้าย ขั้นตอนตั้งแต่การยกเลิกระบบรัฐธรรมนูญเก่าจนไปถึงการก่อตั้งระบบรัฐธรรมนูญใหม่ที่ประชาชนมีส่วนร่วมโดยตลอดสายนี้ ย่อมไม่มีทางที่ผลลัพธ์ที่ได้จะเป็นรัฐธรรมนูญแบบเผด็จการได้เลย ภายใต้บรรยากาศประชาธิปไตยที่คนทุกคนสามารถเข้าร่วมถกเถียง อภิปราย แลกเปลี่ยนกันได้ อย่างเสรี ทั้งในเวทีที่รัฐและภาคสังคมจัดขึ้น และเสรีภาพในการแสดงออกซึ่งความคิดเห็นถูกรับประกันไว้อย่างสูงสุด เช่นนี้ พลเมืองในรัฐนั้นย่อมตรวจสอบความเห็นซึ่งกันและกันและร่วมค้นหาสิ่งที่สมเหตุสมผลที่ทุกคนยอมรับนับถือ จนไม่มีหนทางที่เผด็จการจะเกิดขึ้นได้
อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนดำรงอยู่ตลอดกาล
รัฐธรรมนูญที่ถูกก่อตั้งขึ้นได้กำหนดบทบัญญัติว่าด้วยกระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญเอาไว้ โดยมีภารกิจสองประการที่ขัดแย้งกันอย่างสิ้นเชิง ด้านหนึ่ง การสนองตอบต่อสภาพการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไป เมื่อสังคมการเมืองมีความเปลี่ยนแปลง รัฐธรรมนูญก็ต้องสามารถเปลี่ยนแปลงได้ตามด้วย จึงต้องยอมให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้ อีกด้านหนึ่ง การรักษาความมั่นคงของรัฐธรรมนูญ แม้รัฐธรรมนูญจะยินยอมให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้เพื่อให้สอดคล้องกับสภาพการณ์ แต่การแก้ไขนั้นก็ต้องไม่ทำให้รัฐธรรมนูญไร้เสถียรภาพหรือบานปลายจากการแก้ไขกลายเป็นการทำลายรัฐธรรมนูญไป ดังนั้นการแก้ไขรัฐธรรมนูญจึงต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขข้อจำกัดเสมอ อาจกล่าวได้ว่า รัฐธรรมนูญยินยอมให้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ แต่การแก้ไขเปลี่ยนแปลงนั้นก็ไม่อาจทำได้เกินกว่าที่รัฐธรรมนูญต้องการ ภารกิจที่ย้อนแย้งเช่นนี้ ทำให้บทบัญญัติการแก้ไขรัฐธรรมนูญ กลายเป็น “เดิมพัน” สำคัญที่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญใช้เป็นเครื่องมือป้องกัน มิให้ประชาชนหรือองค์กรของรัฐอื่นๆได้แก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญ หากดูจากภายนอกอย่างผิวเผิน บทบัญญัติว่าด้วยกระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญ อาจเสมือนเป็น “ประตู” ที่เปิดทางให้แก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้ แต่เบื้องหลังของมันนั้นกลับเป็น “ประตูที่ล็อคด้วยกุญแจ” อย่างแน่นหนา จนบางครั้งเราไม่สามารถเปิดประตูได้
การเผชิญหน้ากับรัฐธรรมนูญที่ถูกล็อคปิดตายจนไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงอย่างขนานใหญ่ได้ ทำให้เราจำเป็นต้องยืนยันถึงความถาวรของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เพื่อนำมาใช้ “ทลาย” ล็อคนั้นเข้าไป เมื่อประชาชนได้ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเพื่อก่อตั้งรัฐธรรมนูญขึ้นแล้ว อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญก็ยังคงดำรงอยู่ตลอดกาล ไม่ได้ดับสูญไปไหน เพียงแต่ว่าสถานการณ์จะนำพาไปสู่การเรียกให้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญปรากฏกายขึ้นได้เมื่อไรเท่านั้นเอง ดังนั้น แม้รัฐธรรมนูญจะกำหนดข้อจำกัดการแก้ไขไว้แน่นหนาเพียงใด แต่หากประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญต้องการแก้ไขเปลี่ยนแปลง ก็ย่อมทำได้เสมอ เพราะ นี่คือการกลับไปหา “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ”
เพื่อให้กระบวนการกลับไปหาอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนดำเนินการไปได้อย่างสันติและมีส่วนร่วมของประชาชนให้สูงที่สุดตามความชอบธรรมทางประชาธิปไตย ก็จำเป็นต้องออกแบบกระบวนการนี้ขึ้นมา นั่นคือ การออกเสียงประชามติให้เปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้ทั้งฉบับหรือเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญในเรื่องสำคัญที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้มิให้แก้ไขได้ โดยอาจกำหนดลงในรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ต่อให้ไม่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ กระบวนการเช่นนี้ก็สามารถเกิดขึ้นได้เสมอ เพราะ เป็นการกลับไปสู่จุดเริ่มต้น นั่นคือ อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญซึ่งเป็นของประชาชนและดำรงอยู่ตลอดกาล
เราจะออกจากรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ ได้อย่างไร?
เราจะออกจากรัฐธรรมนูญ 2560 ได้อย่างไร?[3] ประเทศไทยเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญหลายครั้ง และการเปลี่ยนแปลงแต่ละครั้งก็เกิดจากรัฐประหารโดยกองทัพเป็นหลัก การก่อตั้งรัฐธรรมนูญของไทยไม่เคยมีครั้งใดที่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยเลย ประชาชนไม่เคยก่อตั้งรัฐธรรมนูญโดยปราศจากกรอบเพดาน ประชาชนไม่เคยมีโอกาสเลือกระบอบการปกครองหรือรูปของรัฐก่อนที่จะจัดทำรัฐธรรมนูญ ประชาชนไม่เคยตัดสินใจก่อตั้งรัฐธรรมนูญได้ด้วยตนเอง แต่ต้องผ่านการตัดสินใจขององค์กรอื่นๆ ไม่ว่าจะเป็นกษัตริย์ คณะรัฐประหาร รัฐสภา คณะกรรมการยกร่างรัฐธรรมนูญ
ด้วยสภาพการณ์เช่นนี้ ยิ่งจำเป็นต้องนำความคิดเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบประชาธิปไตยมาใช้ เพื่อยืนยันว่า (๑.) ประชาชนเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (๒.) อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญดำรงอยู่ตลอดกาล (๓.) ประชาชนมีสิทธิในการก่อตั้งรัฐธรรมนูญและการยกเลิกรัฐธรรมนูญเสมอ และ (๔.) การก่อตั้งและการยกเลิกรัฐธรรมนูญต้องเชื่อมโยงกับประชาชนทุกขั้นตอน
หากพิจารณาในแง่ของความชอบธรรมแล้ว รัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ ปราศจากซึ่งความชอบธรรมทางประชาธิปไตย ทั้งในด้านจุดกำเนิด ในด้านกระบวนการ และในด้านเนื้อหา[4]
ในด้านจุดกำเนิด รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ มีจุดกำเนิดมาจากรัฐประหาร ๒๒ พฤษภาคม ๒๕๕๗ คณะรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองโดยใช้กำลังอาวุธ และตั้งตนเป็น “รัฏฐาธิปัตย์” ประกาศยกเลิกรัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ จากนั้นได้จัดทำรัฐธรรมนูญ (ชั่วคราว) ๒๕๕๗ เพื่อใช้เป็นกฎเกณฑ์ในการปกครองประเทศภายใต้ระบอบรัฐประหาร และกำหนดกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ซึ่งต่อมาภายหลัง คือ รัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ จึงกล่าวได้ว่ารัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ คือ ผลพวงจากรัฐประหารโดยกองทัพ
ในด้านกระบวนการ ไม่เพียงรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ เป็นผลพวงจากรัฐประหาร ๒๒ พฤษภาคม ๒๕๕๗ เท่านั้น แต่กระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญก็ไม่เป็นประชาธิปไตยด้วย คณะรัฐประหาร ในชื่อของ “คณะรักษาความสงบแห่งชาติ” (คสช.) เป็นผู้กำหนดกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญไว้ทั้งหมดในรูปของรัฐธรรมนูญชั่วคราว ๒๕๕๗ โดย คสช. เป็นผู้เลือกบุคคลมาเป็นผู้ยกร่างรัฐธรรมนูญ กำหนดทิศทางการยกร่าง และยังมีอำนาจในการริเริ่มให้เปลี่ยนแปลงกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญกลับไปกลับมาถึง ๔ ครั้ง ถึงแม้ คสช.ยินยอมให้มีการออกเสียงประชามติให้ความเห็นชอบรัฐธรรมนูญ แต่การออกเสียงประชามติดังกล่าวก็ไม่ได้ตามมาตรฐานประชาธิปไตย ประชาชนไม่มีเสรีภาพในการรณรงค์ได้อย่างเต็มที่ ฝ่ายไม่รับร่างรัฐธรรมนูญอยู่ภายใต้ข้อจำกัดมากกว่าฝ่ายรับร่างรัฐธรรมนูญ ข้อจำกัดเหล่านี้ปรากฏให้เห็นในรูปของบทลงโทษในกฎหมายการออกเสียงประชามติ คำสั่งหัวหน้า คสช. การใช้กำลังทางทหารเข้าควบคุมการจัดกิจกรรมรณรงค์ต่างๆ ด้วยลักษณะเช่นนี้ กระบวนการที่เกิดขึ้นจึงไม่ใช่การออกเสียงประชามติ ผลของประชามติที่เห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่มติของประชาชน ทั้งหมดนี้เป็นเพียงการเรียกหา “ประชาชน” เพื่อใช้อ้างว่ารัฐธรรมนูญมีความชอบธรรมเท่านั้น นอกจากนี้ ร่างรัฐธรรมนูญที่ผ่านการออกเสียงประชามติดังกล่าว ยังอาจถูกยับยั้งการประกาศใช้ได้โดยพระมหากษัตริย์ และยังถูกแก้ไขเปลี่ยนแปลงในหลายมาตราก่อนประกาศใช้จริงด้วย ข้อเท็จจริงนี้แสดงให้เห็นว่าการออกเสียงประชามติต่อรัฐธรรมนูญนี้ ไม่ได้เป็นเครื่องยืนยันว่าประชาชนเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง
ในด้านเนื้อหา รัฐธรรมนูญชั่วคราว ๒๕๕๗ มาตรา ๓๕ กำหนดกรอบเนื้อหาของรัฐธรรมนูญใหม่เอาไว้ เมื่อพิจารณากรอบเนื้อหาเหล่านั้นประกอบกับเนื้อหาที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ ก็จะพบว่ามีวัตถุประสงค์ในการทำลายศัตรูทางการเมืองและพลังทางการเมืองที่คณะรัฐประหารเห็นว่าเป็นภัยคุกคาม มากกว่าที่จะเสริมสร้างประชาธิปไตยให้ได้มาตรฐานตามแบบสากล คสช. ยังคงมีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดตามรัฐธรรมนูญชั่วคราว ๒๕๕๗ มาตรา ๔๔ อยู่ต่อไป ตลอดจนมีบทบัญญัติรับรองการใช้อำนาจของ คสช. และการกระทำที่เกี่ยวเนื่องทั้งในอดีต ปัจจุบัน และอนาคต ให้เป็นที่สุด ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และชอบด้วยกฎหมาย
หากต้องการแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ ให้ได้มาตรฐานประชาธิปไตยมากขึ้น โดยใช้กระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญตามที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ ก็แทบจะเป็นไปไม่ได้เลยในทางปฏิบัติ เพราะ บทบัญญัติในหมวด ๑๕ ว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ได้กำหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ยากอย่างยิ่ง กล่าวคือ ในวาระที่หนึ่ง ต้องมีคะแนนเสียงเห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภารวมกัน และจะต้องมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของวุฒิสภา ซึ่งหมายความว่าแม้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรส่วนใหญ่หรือทั้งหมดเห็นชอบกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แต่หากมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบน้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิกวุฒิสภาทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมก็ไม่อาจผ่านวาระที่หนึ่งไปได้ และหากร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมผ่านวาระที่หนึ่งและวาระที่สองไปได้แล้ว ในวาระที่สามนั้นนอกจากจะต้องได้คะแนนเสียงเกินกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภารวมกันแล้ว ผู้ร่างรัฐธรรมนูญยังกำหนดเอาไว้ด้วยว่าในจำนวนผู้เห็นชอบนั้นจะต้องจะต้องมีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจากพรรคการเมืองที่สมาชิกมิได้ดำรงตำแหน่งรัฐมนตรี ประธานสภาผู้แทนราษฎร หรือรองประธานสภาผู้แทนราษฎรเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าร้อยละยี่สิบของทุกพรรคการเมืองดังกล่าวรวมกัน และต้องมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิกวุฒิสภาทั้งหมดเท่าที่มีอยู่
เมื่อพิจารณาถึงวุฒิสภาในวาระห้าปีแรก พบว่าสมาชิกวุฒิสภามาจากการคัดเลือกที่ คสช. เข้าไปมีบทบาทสำคัญ ดังนั้น จึงแทบเป็นไปไม่ได้ที่สมาชิกวุฒิสภาเหล่านี้ จะเห็นชอบด้วยกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นจำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในสาม ซึ่งหากสมาชิกวุฒิสภาไม่เห็นชอบด้วยแล้ว แม้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรทุกคนจะเห็นพ้องด้วยกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญก็มีโอกาสตกไปตั้งวาระที่หนึ่ง
ต่อให้มีปาฏิหาริย์ “ฝ่าด่าน” จนผ่านวาระที่สามมาได้ ก็ยังต้องเผชิญหน้ากับ “ยักษ์ถือกระบองด่านสุดท้าย” อย่างศาลรัฐธรรมนูญอีก สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภาตามจำนวนที่รัฐธรรมนูญกำหนดอาจเสนอคำร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญขัดกับข้อจำกัดการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือไม่ อำนาจเช่นนี้ ทำให้ศาลรัฐธรรมนูญกลายเป็นองค์กรผู้มีอำนาจผูกขาดการชี้ขาดว่าเรื่องใดไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้
ถึงแม้จะมีการกำหนดให้ต้องทำประชามติในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในบางกรณี แต่ประชามติดังกล่าวก็ไม่ได้สะท้อนว่าประชาชนเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เนื่องจากยังถูกจำกัดโดยข้อจำกัดการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ศาลรัฐธรรมนูญจะเป็นผู้ให้ความหมายอยู่นั่นเอง หมายความว่า แม้ประชาชนจะออกเสียงประชามติในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แต่ศาลรัฐธรรมนูญก็เข้าขัดขวางได้อยู่ดีด้วยการวินิจฉัยว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นละเมิดข้อจำกัดการแก้ไข
รัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ ปราศจากความชอบธรรมทางประชาธิปไตยอย่างสิ้นเชิง ทั้งในแง่ที่มา ในแง่กระบวนการจัดทำ และในแง่เนื้อหา แต่กลับสร้าง “ป้อมปราการ” ปิดล้อมไว้อย่างแน่นหนาจนไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญนี้ได้ในทางปฏิบัติ ด้วยสภาพการณ์เช่นนี้ เราจะหาทางออกจาก “กรงขัง” ได้อย่างไร?
หากดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงตามกระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญตามที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ ย่อมไม่มีทางสำเร็จแน่นอน ในทางกระบวนการแก้ไขนั้น เป็นไปได้เสมอที่เสียงข้างน้อยในสภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา หรือศาลรัฐธรรมนูญจะเข้าขัดขวางการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้ ในทางเนื้อหา การแก้ไขรัฐธรรมนูญแต่ละครั้งทำได้เพียงประเด็นปลีกย่อย ไม่สามารถเปลี่ยนแปลงโครงสร้างของรัฐธรรมนูญให้เป็นประชาธิปไตยได้ ด้วยสภาพการณ์เช่นนี้ จึงเหลือเพียงหนทางเดียวเท่านั้น คือ การกลับไปหาอำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นของประชาชนอย่างนิรันดรและดำรงอยู่อย่างตลอดกาล
วิธีการกลับไปหาอำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนที่เป็นรูปธรรมที่สุด คือ การจัดให้มีการออกเสียงประชามติในประเด็นที่ว่า “ประชาชนเห็นชอบให้มีการยกเลิกรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ และจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ตามมาตรฐานประชาธิปไตยหรือไม่” โดยการออกเสียงประชามติครั้งนี้ ต้องดำเนินการอย่างเป็นธรรมตามแบบประชาธิปไตยด้วย เมื่อประชาชนเห็นชอบให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ นั่นก็หมายความว่า ประชาชนผู้ทรงอำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญตัดสินใจร่วมกันให้ทำลายระบบรัฐธรรมนูญลง เพื่อก่อตังระบบรัฐธรรมนูญใหม่เข้าแทนที่ จากนั้น ก็เข้าสู่ขั้นตอนการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ โดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญเพื่อดำเนินการยกร่างรัฐธรรมนูญใหม่ และให้ประชาชนออกเสียงประชามติให้ความเห็นชอบประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญต่อไป
กระบวนการยกเลิกรัฐธรรมนูญเดิมและก่อตั้งรัฐธรรมนูญใหม่เข้าแทนที่ ต้องดำเนินการโดยเปิดพื้นที่ทางประชาธิปไตยให้แก่ประชาชนมากที่สุด ตั้งแต่เริ่มต้นจนจบ เพื่อยืนยันว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของประชาชน
แน่นอน รัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ ไม่ได้กำหนดให้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้โดยใช้วิธีการออกเสียงประชามติเพื่อยกเลิกรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ ทั้งฉบับ แต่นี่คือ กระบวนการกลับไปหาอำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชน ไม่ใช่การแก้ไขรัฐธรรมนูญตามกฎเกณฑ์ที่กำหนดในรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ ไม่มีอะไรที่จะชอบธรรมไปกว่าการกลับไปสู่ประชาชน กฎเกณฑ์ต่างๆตามรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ ไม่อาจต้านทานขัดขวางการใช้อำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนได้ เพราะ กฎเกณฑ์และองค์กรต่างๆตามรัฐธรรมนูญ ๒๕๖๐ ต่างก็เป็นเพียงอำนาจที่รับมาจากรัฐธรรมนูญ (pouvoir constitué) จึงมิอาจสู้กับประชาชนผู้ทรงอำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญตัวจริง วิธีการเช่นนี้ เป็นวิธีการเรียกเอาอำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญกลับมาโดยสันติ ไม่ใช้ความรุนแรง และเป็นประชาธิปไตย เราสามารถทำให้ประชาชนปรากฏกายให้เห็นเด่นชัดได้ โดยไม่จำเป็นต้องใช้การปฏิวัติประชาชน การติดอาวุธต่อต้านรัฐ หรือการยึดอำนาจรัฐด้วยวิธีรุนแรง ระบบรัฐธรรมนูญถูกทำลายลงได้ด้วยการตัดสินใจของประชาชนตามวิธีการแบบประชาธิปไตย ซึ่งมีความชอบธรรมสูงเด่นกว่าการทำลายระบบรัฐธรรมนูญโดยรัฐประหารยึดอำนาจโดยกองทัพดังที่เคยเกิดขึ้นซ้ำแล้วซ้ำเล่าในประวัติศาสตร์รัฐธรรมนูญไทย
หากการเรียกเอาอำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนกลับมาโดยใช้วิธีการออกเสียงประชามติเช่นนี้ ถูกวุฒิสภาหรือศาลรัฐธรรมนูญหรือองค์กรอื่นใดขัดขวางอีก นั่นหมายความว่า เราจะยินยอมให้มีการยกเลิกรัฐธรรมนูญได้ด้วยกำลังอาวุธและการรัฐประหารโดยกองทัพเท่านั้น แต่การแสดงออกซึ่งอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนอย่างสันติและชอบธรรม เพื่อยกเลิกรัฐธรรมนูญกลับไม่อาจทำได้ อย่างนั้นหรือ? ไม่มีเหตุผลใดทั้งทางการเมืองและทางกฎหมายที่ถูกต้องและชอบธรรมเพียงพอที่จะขัดขวางการใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนได้อีกแล้ว นอกเสียจากว่า อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่ได้เป็นของประชาชน อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญในประเทศไทยเป็นของคนอื่น
ถ้าเป็นเช่นนี้ ก็ต้องแสวงหาหนทางเปลี่ยนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญให้เป็นประชาชน
[1] Andreas KALYVAS, “The Basic Norm and Democracy in Hans Kelsen’s Legal and Political Theory,” Philosophy and Social Criticism, 32:5, 2006 ; Andreas KALYVAS, “Popular Sovereignty, the Constituent Power, and Democracy”, Constellations, Volume 12, Issue 2, 2005, pp. 223-244.
[2] Joel COLON-RIOS, Weak Constitutionalism. Democratic legitimacy and the question of constituent power, Routledge, 2012, pp.115-118.
[3] ในส่วนนี้ ผู้เขียนรับเอาความคิดของนักกฎหมายรัฐธรรมนูญหลายคนมาประยุกต์ใช้ นักกฎหมายรัฐธรรมนูญกลุ่มนี้สนับสนุนให้กลับไปหาอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเพื่อเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้อย่างสันติ ไม่ต้องใช้กำลังหรือความรุนแรงก่อปฏิวัติ ได้แก่ Mark Tushnet, Joel Colon-Rios, Richard Albert นอกจากนี้ผู้เขียนยังรับความคิดมาจากปรัชญาเมธีผู้สนับสนุนอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญดำรงอยู่ตลอดกาล เช่น Antonio Negri รวมไปถึงนักการเมืองที่นำความคิดเหล่านี้ไปใช้ในทางปฏิบัติ เช่น Jean-Luc Mélenchon ผู้สมัครชิงตำแหน่งประธานาธิบดีฝรั่งเศส 2017 ซึ่งเสนอให้ใช้กระบวนการประชามติเพื่อยกเลิกสาธารณรัฐที่ 5 ไปสู่สาธารณรัฐที่ 6
[4] ดูข้อวิจารณ์ร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. … ซึ่งต่อมากลายเป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๖๐ ได้ที่ แถลงการณ์คณะนิติราษฎร์
